对方违约，守约方到底应该要求多少违约赔偿？

一、问题的提出

     《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”是对于在违约情形下守约方向违约方主张损失赔偿的直接法律依据。

      但《合同法》第113条的规定太原则化，在是否应支持、支持数额如何计算、可得利益损失进行认定方面并没有具体造作标准，所以对于该主张损失赔偿问题，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但时至今日，对于可得利益损失的计算和认定，司法实践中仍存在极大的争议，是司法实践中的一个难点。

二、现行法律有关违约可得利益损失的规定

      我国现行立法（含法律、司法解释）中关于可得利益损失的直接法律依据已经说明，法律的直接规定是《合同法》第113条。
       2009年7月7日，最高人民法院颁《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第9条“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”

　　第11条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

用了上述三个条文细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。

三、司法认定现状

      根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，看似已经有了可以操作的具体规范，但实践中对于如何认定“可得利益损失的总额”、“可预见/不可预见的损失”、“扩大的损失”、“守约方因对方违约获得的利益”、“必要的成本”，仍是公说公有理婆说婆有理。所以最终对于“可得利益损失”的计算和认定，仍取决于于法官的自由裁量权，取决于法官的学识、经验、乃至个人偏好，但大家都明白这些因素太过于主管，所以会出现“一千个法官就有一千种利益损失的认定结果”。

四、律师工作

     虽然现状如此，但律师作为提供专业法律服务与法律帮助的服务者，可以从自身的专业知识和法律经验出发，尽最大努力做好服务工作。

     首先，辨别合同性质以及争议的可得利益损失类型。

     根据40号文规定“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”。三种类型通常与相关合同的对应关系是：“生产设备和原材料等买卖合同对应的是生产利润损失；承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同对应的经营利润损失；先后系列买卖合同对应的是转售利润损失”。

      但是，根据40号文及最高人民法院的相关案例，下列情形下违约方承担违约责任不适用可得利益损失赔偿规则：（1）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的；（2）当事人已预先约定损害赔偿的计算方法的；（3）违约方根据合同性质行使任意解除权解除合同的。另外，在合同继续履行、合同无效或缔约过失的情形，也不适用可得利益损失赔偿规则。

      所以，律师先得审查、辨别合同性质以及争议的可得利益损失类型，排除不适用可得利益损失赔偿规则的情况。

     其次，根据合同的具体履行情况审查守约方是否具备产生可得利益的条件。

      因为当守约方实际履行的阶段处于整个合同履行过程的准备阶段，实际履行的成本极低，此时就不存在产生利润条件。在这种情况下，如果坚持支持守约方的可得利益损失，将明显导致违约方的责任过重，与实际情况不相符，此种情况下法院不应该支持。

     所以即使是依其性质可产生生产利润损失、经营利润损失或转售利润损失的合同，也并非在出现违约行为时就会必然导致守约方产生可得利益损失，是否导致守约方产生可得利益损失需要考虑实际合同履行的成本等条件。